与之相比较,合理性原则的内涵却显得有些模糊,以符合立法目的为例来说,立法目的常见于法律文本的第一条,规定大多概括抽象。
[22]龚海燕:《非警务活动现状梳理与探究》,《上海公安高等专科学校学报》2004年第3期,第29页。[54]行政法平衡论的要旨在于行政权与行政相对人权利之平衡,是在行政法律关系下两者之间的优位关系,而在警察法治网络中,调整的是多主体的权力/权利关系,是多要素的结构调整,而非平衡。
就后者而言,执法权威的衰弱不利于个案的法律执行,无法实现个案的正义。[58]调整权力网络的结构而非科层主导将成为今后警察法治建设的正确方向。另一方面,社会效果涵摄下的涉警信访与舆情归责又使得警察个体的决断权呈现弱化趋势。[13]无论是情报信息体制的变革还是信息感知体系、信息服务体系的建立,其最终都指向警察权的重新分配。基本权利作为一种客观法,核心功能是客观价值秩序功能,是为保障宪法上的基本权利得以实现而进行的一系列制度安排。
新世纪兴起的新行政法理论更是否决了传统行政的传送带模式而主张从行政结果转向行政过程,进而通过规则与程序将宪法的基本价值和制度原则体现于行政过程之中,在行政过程中实现‘政府—公民关系框架的重塑。具体而言,《信访条例》既没有规定信访的终局性解决方案,也没有建立信访与司法审判、行政复议等法律体制的衔接机制,这导致了信访结论本身缺乏公定力。在相对独立的量刑程序中,检察机关也要通过提出本方认定的量刑情节,对被告方的量刑情节进行质证,以便督促法院全面认定量刑事实,并通过对基准刑的确定,根据量刑情节进行量刑幅度的调节,最终形成初步的量刑方案。
这种由各级监察委员会针对全部公职人员所行使的监察权,也对检察机关的法律监督权带来了极大冲击。检察机关提交的起诉书可被视为定罪申请书,检察机关移交的案卷材料可被视为旨在证明被告人犯罪事实的证据材料,检察机关通过举证、质证和辩论活动,来承担证明责任,并力求达到法定的最高证明标准。(一)提起刑事公诉 在刑事诉讼中,通过提起公诉来启动刑事审判程序,是检察机关行使刑事追诉权的主要方式,也是检察机关维护国家和社会利益的主要方式。未来,随着刑事司法改革的继续推进,在犯罪嫌疑人、被告人到案的刑事诉讼中,凡是需要没收、追缴涉案赃款赃物的,检察机关都应提起一种没收违法所得之诉,启动这种没收违法所得的裁判程序,并督促法院作出有利于本方的裁决,对于确有错误的裁决还可以提起抗诉,从而有效地维护国家利益。
这是现代法治的要求,也是司法公正的标志。特别是随着国家监察体制改革的推进,检察机关将不再对职务犯罪案件行使侦查权,其在审查批捕中的中立性和超然性将越来越明显。
但是,无论是检察机关提起的公益诉讼还是刑事公诉,在二审法院进行的法庭审判中,检察官所实施的仍然是进一步的公益诉讼活动或者公诉活动,他们的身份仍然是公益诉讼人或者公诉人。甚至在二审法院开庭审判过程中,检察机关指派出席二审法庭审判的检察官都被冠之以检察人员的称谓,以显示其法律监督者的身份。可以说,在可以预见的未来,检察机关审查批捕的职能很难被移交给法院。既然如此,那种要求按照西方经验来赋予法院司法审查权的改革建议,也很难在短时间内有现实的可行性。
在维护刑事诉讼法有效实施方面,检察机关与法院面临着谁更有权威的问题。这主要表现在三个方面: 一是对于不符合逮捕条件的案件,作出不批捕的决定。而在检察机关提起公益诉讼之后,检察官将以公益诉讼人的身份,提出诉讼主张,承担举证责任,参与法庭上的举证、质证和辩论,督促法院作出权威的裁决。各级监察委员会所行使的监察权,将本级全部行使公权力的公职人员纳入监察范围,并将其职务违法和职务犯罪问题作为调查和处置的对象,这既包括对全部公职人员行政违纪违法行为的查处,也涵盖了对这些人员职务犯罪行为的侦查。
这显然是对传统民事审判和行政审判监督方式的重大发展,也是对行政机关实施法律监督的新途径。在此情况下,假如法院生效裁判确实存在重大错误,那么,唯有赋予检察机关特别的救济途径,才能促使法院启动再审程序,对案件进行重新审判。
其实,检察机关与其对职务犯罪侦查权的转隶而忧心忡忡,倒不如转变观念,争取将监察委员会的各种强制措施和强制性侦查行为纳入司法审查的范围,使其受到检察机关的合法性审查,避免这些侦查行为的滥用。因此,对于侦查机关应当立案而没有立案的案件,检察机关有权依据职权或者根据被害人的申诉,督促侦查机关做出立案决定。
不仅如此,随着被告人逃匿或死亡案件违法所得没收制度的确立,检察机关还可以在被告人缺席的情况下提起一种相对独立的违法所得没收之诉,这可以被视为刑事公诉的一种延伸。二是对于不符合提起公诉条件的案件,作出不起诉的决定,或者作出退回补充侦查的决定。结果,法院在确定违法所得的过程中享有极大的自由裁量权,检察机关无法通过发动诉讼、参与诉讼过程来对法院裁判施加积极有效的影响。但在我国司法体制下,法官并不参与刑事审判前的诉讼活动,对于侦查机关的所有强制措施和强制性侦查行为,也不享有司法审查权。对于法院所做的是否没收违法所得的裁决,检察机关还可以提起抗诉。在异议期届满、利害关系人提出异议的情况下,法院组成合议庭,对案件进行开庭审理。
即便检察机关不再行使对任何案件的侦查职能,检察机关也会有利用批准逮捕来实现公诉职能的普遍考虑,使逮捕成为提起公诉的手段和保障。为使这些侵犯国家利益和社会公共利益的行为依法受到惩治,检察机关分别可以提起两种诉讼:一是刑事公诉。
以下对审判前阶段和执行环节的监督方式做出具体分析。为对侦查权作出有效的限制和约束,克服侦查中心主义构造的缺陷,真正推动以审判为中心的诉讼制度改革,对上述所有涉及限制或剥夺个人权益的强制性措施,应当遵循决定权与执行权相分离的原则,引入检察机关的司法审查机制。
在提起公益诉讼之前,检察机关应尽可能适用诉前程序,如督促法定机关或者组织提起民事公益诉讼,或者提出检察建议,督促行政机关依法履行职责或者纠正行政违法行为。与此同时,对于法院司法裁判的制约机制还尚未健全,无论是来自当事人的诉权制约机制还是来自上级法院的审级制约机制,都难以对法院的自由裁量权进行有效的限制。
为有效行使这一职权,检察机关需要履行四个方面的基本职能,并要按照司法改革的发展趋势和检察制度的基本规律,对这些法律职能进行相应的调整或者重构。经过诉前程序,只有在法定机关和组织无法提起民事公益诉讼,或者行政机关拒不纠正行政违法行为或者不履行职责的,检察机关才可以提出公益诉讼。与此同时,法院作为国家司法裁判机关,本身就拥有维护法律实施的使命,对于侦查机关、检察机关所实施的程序性违法行为,可以通过宣告无效的方式实施程序性制裁。北京、上海、重庆等地的检察机关甚至还在进行审查批捕听证程序改革试验,由负责审查批捕的检察官主持,侦查人员、犯罪嫌疑人、辩护律师同时参与,对案件是否达到逮捕条件、是否具备逮捕必要进行面对面的举证、质证和辩论。
当然,迄今为止,这种违法所得没收之诉,还仅仅局限在犯罪嫌疑人、被告人逃匿或者死亡的案件之中。在我国刑事司法制度中,对侦查权制约不足导致侦查权的普遍滥用,这是一个亟待解决的制度难题。
那么,检察机关对法院已生效裁判所提起的抗诉,究竟应被作何种定位呢?应当承认,对于法院已经发生法律效力的裁判,在认定事实或者适用法律上确有错误的,检察机关提起的抗诉具有非常救济的性质。司法改革的实践呼唤着新的法学理论。
尽管检察机关在组织上并不拥有指挥或者领导侦查机关的职权,但在公诉职能的行使上,检察机关对侦查程序的启动具有一定的引导作用。司法审查职能的扩展 所谓司法审查,是指司法机关对于涉及限制或剥夺个人权利和自由的强制性措施,通过审查其事实依据和法律依据,来发布许可令状,实施司法授权,解决程序争议,并提供相应的司法救济。
近年来,无论是最高检察院还是省级检察机关,都通过抗诉或者提出检察建议的方式,启动了最高法院或者各省各级法院的再审程序,纠正了一批冤假错案,纠正了一些确有错误的民事或行政案件。毕竟,在一审裁判作出之后,控辩双方还可以通过行使诉权的方式,申请上一级法院给予进一步的司法救济。检察机关提起这类民事公益诉讼,维护的是社会公共利益。根据从经验到理论的研究方法,我们作为理论研究者,应当关注各项改革的实际效果,并对其进行理论上的反思,发现一些带有规律性的制约因素,从而对我国检察机关的法律职能做出新的理论定位。
对于法院就公益诉讼所作的裁决,检察机关认为确有错误的,可以提起抗诉。至于在审判前阶段和执行环节的诉讼监督,也不应继续坚持那种自上而下的外部监督模式,而应遵守诉讼活动的规律,真正从公诉职能有效行使的角度来督促侦查机关在立案和侦查程序中遵守法律程序,同时从有效实现国家刑罚权的角度,确保法院生效刑事裁判得到准确无误的执行。
再次,应当扩展司法审查职能,也就是对侦查机关所采取的强制措施、强制性侦查行为以及强制性财产处分行为,都纳入司法审查的范围。这样,检察机关纠正其他机关的程序性违法行为,与法院宣告其他机关程序性违法行为不具有法律效力,就面临着对同一诉讼行为进行双重法律评价的问题。
这种由特定行政机关违法行使职权或者不作为所造成的后果,既可能使国家利益受到侵害,也有可能使社会公共利益受到侵害。这样,检察机关对于上述变更刑罚或变更刑罚执行方式的执行行为,就拥有了同步监督权,并可以对不当决定责令重新启动决定程序。